2015年4月17日，我所組織了我省部分地市旅遊行政執法工作座談，全省旅遊質監係統法律顧問謝雄偉、虞國華、閔令波三名同誌出席了會議。依照所領導指示，經法律專家集體討論，現發布座談會現場“以案說法”律師指引供參考。

一、旅行社取得工商營業執照後，未申辦旅行社業務經營許可證即從事旅行社業務經營的，是否屬於未經許可經營旅行社業務，應當如何處罰？

答：旅行社業務屬於特許經營範疇，企業應當取得經營許可才能從事，營業執照隻能說明市場主體的存在，持營業執照不能當然進入法律規定需要經營許可的行業。旅行社取得工商營業執照之後，未申辦旅遊業務經營許可證即從事旅遊業務經營屬於典型的未經許可經營，旅遊行政主管部門可以依照《旅遊法》第九十五條第一款對違法主體進行處罰。

《旅遊法》第九十五條第一款：“違反本法規定，未經許可經營旅行社業務的，由旅遊主管部門或者工商行政管理部門責令改正，沒收違法所得，並處一萬元以上十萬元以下罰款；違法所得十萬元以上的，並處違法所得一倍以上五倍以下罰款；對有關責任人員，處二千元以上二萬元以下罰款。”

二、旅行社設立的分公司未向分公司所在地旅遊行政主管部門備案即從事旅行社業務經營，是否屬於未經許可經營？旅遊行政主管部門應如何處罰？應由何地旅遊行政主管部門管轄？

答：1、備案並非行政許可行為，因此隻要旅行社已經取得旅行社業務經營許可證，其設立的分公司未經備案即從事旅行社業務經營不宜輕易認定為未經許可經營旅行社業務，即其經營所得不宜界定為“違法所得”。

2、雖然未備案難以認定屬於未經許可經營旅行社業務，但是旅行社設立分支機構不依法備案本身就是一種違法行為，旅遊行政主管部門可以依照《旅行社條例》第五十條進行處罰。

《旅行社條例》第五十條：“違反本條例的規定，旅行社（請務必注意：這裏提的是“旅行社”即總社，而不是“分社”）有下列情形之一的，由旅遊行政管理部門責令改正；拒不改正的，處1萬元以下的罰款：

（二）設立分社未在規定期限內向分社所在地旅遊行政管理部門備案的；

3、不備案屬於旅行社總社的不作為違法情形。分社所在地的旅遊主管部門應當將分社未備案先經營的證據材料通過其共同上級轉送或者直接轉送總社所在地旅遊主管部門，由總社所在地旅遊行政主管部門對總社實施處罰。

三、持有營業執照的旅行社分社存在違規經營（沒有依法備案的情形除外）的，旅遊行政主管部門進行查處，行政相對人如何界定？

答：分公司是公司的一部分，雖然可以獨立經營，但沒有獨立法人資格，其行為歸屬於公司，其違法違規即公司違法違規。《行政處罰法》第三條第一款規定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，並由行政機關依照本法規定的程序實施。”《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三條規定：“民事訴訟法第四十八條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：…… (五)依法設立並領取營業執照的法人的分支機構;”。《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若幹問題的解釋》第九十七條同時規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。”

上述法律文件的規定表明，分社可以視為《行政處罰法》第三條中所指的“其他組織”；況且，實踐中也存在大量以分支機構為行政相對人進行處罰的現象，在訴訟法領域，有營業執照的非法人分社也可以作為訴訟的法律主體。因此，分社可以作為接受行政處罰的適格法律主體。但是，由於總社是分社行為的法律後果的承擔者這一法律規定是沒有改變的，因此對總社實施行政處罰也是可以的。因此，如果行政處罰決定由分社所在地旅遊主管部門作出，則直接處罰分社為宜。

四、深圳市羅湖區某旅行社在深圳市寶安區設立的門市部違法經營，哪個區的旅遊行政主管部門有權管轄？

答：《行政處罰法》明確規定，行政處罰由違法行為地縣級以上有處罰權的行政機關管轄，《旅遊行政處罰辦法》也有相應的明確規定。旅行社的門市部違法經營，違法行為應當認定為門市部所在地。然而，根據法律法規給門市部的法律定位，門市部僅屬於旅行社的一個內設的銷售機構，不是獨立的經營主體。因此，門市部並不是接受行政處罰的適格法律主體。所在地旅遊主管部門有權對門市部進行監督檢查，也有權就門市部的違法違規行為向設立該門市部的旅行社（以下簡稱“設立社”）作出行政處罰。但是，當設立社與涉事門市部不在同一區（縣）行政區域時，由門市部所在地旅遊主管部門向設立社作出行政處罰，在效果和效率方麵很可能不理想且在執行層麵可能會受阻。因此，最好是門市部所在地旅遊主管部門將查處的證據材料移送門市部與其總社所在區（縣）的共同上級旅遊主管部門，由其共同上級對旅行社作出行政處罰。

《行政處罰法》第二十條：“行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外。”

《旅遊行政處罰辦法》第十一條：“旅遊行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方旅遊主管部門管轄。”

五、行政法與刑法在旅遊市場監管中的配合和銜接。

答：1、配合。旅遊行政主管部門在執法過程中發現存在犯罪行為，應當向偵查機關報案並提供相關材料；2、銜接。旅遊行政主管部門在執法過程中發現違法行為涉嫌犯罪的，依照《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》 應當移送公安機關，同時對依法應當予以行政處罰的進行處罰。